Con la irrupción de las TICs y su uso generalizado por la población y en especial por los más jóvenes, en los últimos años se han incrementado notablemente las conductas de acercamiento de adultos a menores con fines sexuales a través de estas tecnologías. Es por ello que, en la reforma del Código Penal del año 2010 el legislador introdujo el nuevo artículo 183 ter que tipificaba estas conductas.
El bien jurídico protegido de estos delitos es la indemnidad sexual del menor, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto de naturaleza sexual en aras a la consecución de un libre desarrollo de la personalidad en este ámbito.
En su primer apartado, el Código Penal castiga la conducta de ciberacoso sexual a menores, también conocida como online child grooming. Concretamente, el artículo castiga a aquel adulto que contacte a través de las TIC con un menor de dieciséis años con la finalidad de proponerle un encuentro de naturaleza sexual, siempre que la propuesta vaya encaminada de “actos materiales encaminados al acercamiento” con una pena de prisión de 1 a 3 años o una multa de doce a veinticuatro meses.
Así pues nos encontramos con tres elementos que configuran el tipo:
- Contacto. Se requiere como primer elemento del tipo un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación, con el menor de dieciséis años. La doctrina ha concretado que se requiere no solo el envío del mensaje por parte del adulto sino también una respuesta del menor.
- Propuesta. En segundo lugar, proponer un encuentro con el menor de dieciséis años, con el fin de realizar alguna de las acciones tipificadas en los arts. 183 (abuso o agresión sexual a menores) y 189 del CP (pornografía infantil).
- Acto de acercamiento. Y, en tercer lugar, realizar actos materiales encaminados al acercamiento. Esto es, actos trasciendan al mundo virtual. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, entiende como “actos encaminados al acercamiento” aquellos actos que tienden al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza a la víctima, considerando como actos materiales aquellos que necesariamente deban repercutir y reflejarse más allá del mundo digital.
La nueva reforma ha introducido, además, un segundo párrafo tipificando la conducta conocida como sexting, castigando al que contacte con un menor de dieciséis años a través de las TIC a fin de embaucarle para que le envíe mensajes, imágenes, etc. de contenido sexual en las que se represente a un menor, que se sanciona con penas de 6 meses a 2 años de prisión.
Respecto a este segundo párrafo, la doctrina ha advertido los problemas que puede suscitar la redacción del tipo, ya que se habla de un menor, por lo que las fotografías o videos que el autor solicite al menor embaucado pueden no ser del propio menor. Se plantea en este caso la hipótesis de si el menor embaucado que envía la imagen de otro menor cometería, a su vez, un delito de distribución de material pornográfico de menores del art. 189 del CP.
Por último, es preciso señalar que el legislador ha incluido una cláusula personal de exclusión de la pena (art. 183 quáter CP) que permite excluir la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor en edad y madurez.
